Uma vida submissa
aos anseios de outrem,
no satisfazer de vontades
que me roubam a felicidade
quando fujo de mim.
Não sou eu, sou o outro
para quem vivo e revivo
num mundo sombrio de amor,
disfarçado de clamor,
quando fujo de mim.
O outrem me suga,
pisa, machuca e derruba,
e me afoga na tristeza,
e me tira da alma toda beleza
quando fujo de mim.
São minhas vontades esquecidas
em função do outrem,
que domina minha vida
nesta estrada obscura,
sob uma ditadura,
quando fujo de mim.
Sou eu aqui,
que um dia já existi
em meus velhos tempos idos
de glórias — sofridos.
Agora, sou eu, aqui:
o velho dos tempos idos,
nesta cadeira, sentado,
invisível e calado.
Passa um, passa dois, passa três...
Passam todos,
cada um por sua vez.
Sou eu, aqui!
Bom dia! Boa tarde!
O sol na minha pele arde,
mas ninguém me vê.
Ainda penso.
Mas não existo
para o outro, para você,
que me vê, mas não me vê.
Ao contrário do filósofo
René Descartes:
penso, mas não existo.
Ainda que, nos descartes,
não desisto.
Antonio Ximenes
Antonio Ximenes de Oliveira Júnior
RESUMO: O presente artigo versa sobre a suposição acerca distorção entre os preceitos constitucionais e o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal (STF), tendo como o objetivo de analisar o descompasso entre o Tribunal supra e os princípios formadores e norteadores da segurança jurídica brasileira, pois ausência dessa proteção faz com que o Estado possa atuar de forma liberada, sem arreios, deixa à margem um dos papéis de uma Carta Magna que é a proteção do cidadão. A relevância do tema configura-se no fato de que muitas vezes o contribuinte possa ser pego surpresa com nova legislação in pejus, ou seja, uma legislação que agrave a situação jurídica, atingindo fatos passados, os quais não deveriam mais ser passíveis de discursões, em tese. Para tanto, na construção devida do tema e para melhor compreensão fática e jurídica, a pesquisa se desenvolverá a partir da conceituação acerca da atual sistemática tributária brasileira – os tributos - por seguinte, haverá à análise dos princípios constitucionais de proteção ao contribuinte, os quais criam uma base para o apoio da segurança jurídica, e por fim, a consolidação dos dois pontos anteriores e a Súmula 584 do STF, a qual esta existe uma controvérsia de não tá seguindo os ditames constitucionais. A metodologia utilizada foi através de revisão doutrinária, além de uma análise legislativa, permitindo conhecer o que já foi estudado acerca do assunto, e ainda os pressupostos teóricos auxiliam na fundamentação com fito de analisar uma suposta dissonância entre a legislação tributária nacional e o entendimento da Suprema Corte do Brasil.
Palavras-Chave: Princípio da Anterioridade. Princípio da Segurança Jurídica. Súmula 584 do STF. Princípio da Anterioridade Tributária.
Tributo é uma prestação pecuniária a qual o contribuinte, se responsável, é obrigado a pagar para o Estado para fins da manutenção desse e a prestação de fins públicos. Destaque que o termo “tributar”, remonta desde a época da antiguidade, pois que o Estado devia a manutenção da sociedade diante do contrato social.
Nesse contexto tributário, o artigo abrangerá a perspectiva sobre dois tributos, os quais têm algo em comum: afetação por uma problemática jurisprudencial que remonta uma dissonância com os preceitos constitucionais. Assim, os tributos analisados serão o Imposto sobre a Renda e a Contribuição Sobre o Lucro Líquido.
A linha é tênue entre os dois tributos, pois que são formados em dois momentos, sendo o primeiro é a contagem do fato gerador no período-base, cujos elementos são compostos de fatos econômicos importantes que acontecem no decorrer do período para que ao fim se consolide o fato gerador, e no exercício financeiro seguinte seja cobrado do contribuinte.
Por seguinte é tratado sobre os princípios constitucionais da irretroatividade da legislação tributária gravosa e o princípio da anterioridade, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “a” e “b” da Constituição Republicana Federativa do Brasil. Ressalte-se que juntar fazem parte de um princípio maior, basilar do ordenamento jurídico brasileiro, a segurança jurídica.
Basicamente o princípio da irretroatividade impede que a nova legislação gravosa retroaja para atingir fatos gerados passados. Já o princípio da anterioridade impede que a nova legislação tributária incida no mesmo exercício financeiro em que ela é criada, podendo incidir seus efeitos apenas no ano financeiro seguinte.
Os dois princípios reforçam algo maior, o princípio da segurança jurídica, o qual protege os cidadãos a serem pegos de surpresa de uma nova legislação, que no caso seria a tributária. Desta feita, essa norma principiológica reforça a proteção dos contribuintes contra a arbitrariedade do Estado.
O ponto que entra divergência com os ditames constitucionais sobre esses tributos é a súmula 584 do STF, o qual diz que a nova lei tributária, inclusive gravosa, pode incidir, retroagindo sobre todo o ano-base, ocorrendo assim, uma ampla contrariedade aos princípios da anterioridade e o da irretroatividade. É uma verdadeira distorção o entendimento do STF sobre hermenêutica constitucional.
A pesquisa será analisada na concatenação de tópicos, a iniciar pela explanação sobre tributos, em seguida o Imposto Sobre a Renda e a Contribuição Sobre o Lucro Líquido. Após, os princípios constitucionais da anterioridade e irretroatividade, e por fim, a interrelação com os conceitos e a Súmula 584 do STF.
A pesquisa tem o escopo de analisar a ausência de sintonia do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e os preceitos magnos constitucionais, e que inclusive correspondem a garantias fundamentais, de tal importância que chegam a serem cláusulas pétreas.
As técnicas utilizadas para que se formassem um entendimento necessário para o desenvolvimento acerca do tema foi a revisão bibliográfica em Direito Tributário e Constitucional sobre os princípios da irretroatividade e anterioridade, além de análise técnica sobre a súmula do STF.
O método de abordagem teórica da pesquisa foi através do método indutivo devido à importância o que o mesmo tem para as ciências sociais. Inicia-se com premissas verdadeiras, chegando a conclusões prováveis. Este se destaca também, pois que parte do particular para o geral. Nesta abordagem as conclusões obtidas são muito mais amplas do que exarado nas premissas.
Os tributos sempre fizeram parte da sociedade, pois o Estado necessita da arrecadação pela população para que possa garantir a manutenção pública social. Numa análise comparativa inicial, no Brasil, serve para garantir direitos cidadãos previstos de modo geral na Magna Carta de 1988, pelo menos o mínimo existencial na perspectiva da égide da limitação da reserva do possível.
O termo tributo há conceituações diversas, tendo como etimologia do latim tributum que “remete para alguma coisa que é concedida ou rendida por obrigação, hábito ou necessidade” (SIGNIFICADOS, 2019). A ideia nessa esteira seria alguma ação praticada diante de alguma força, seja por costumes, cogência ou por ser de grande valia para manutenção da sociedade.
A realidade brasileira, no Código Tributário Nacional (CTN), existe uma visão mais limitada do que o significado anterior, definindo como algo compulsório, desde que não constitua uma punição e sendo exaltada pelo princípio da legalidade, conforme consolida Rezende e Lima (2019) “[...] estabelece que União, Estados, Distrito Federal e os Municípios só poderão aumentar ou exigir impostos se uma lei assim o estabelece”. Essa linha é o que se subentende do art. 3º, do CTN:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
O artigo quinto do Código Tributário Nacional especializa os tributos nacionais em contribuição de melhoria, as taxas e os impostos. Mas válido é destacar que na sistemática atual, apesar de não ser uma posição doutrinária uníssona, há ainda as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios. Isso ocorre por que, apesar de no CTN ser dividido em três categorias, aquele é uma norma tributária anterior a Constituição Federal de 1988, e nessa houve o acréscimo das duas novas classificações de tributos. Ressalte-se que os impostos têm papel importante no Brasil, pois só no ano de 2019 houve a arrecadação em torno de 1,5 trilhões reais1, segundo informações da Fraga e Verdélio (2020).
No liame da atual e dominante conjuntura doutrinária acerca da classificação dos tributos quando comparado o previsto entre o Código Tributário e a Constituição Federal nacionais é que na sequência será examinado o Imposto sobre a Renda e a Contribuição sobre o Lucro Líquido.
Historicamente, as primeiras impressões acerca do imposto sobre a renda surgiu na Inglaterra em 1799, apesar de ter sido bem antes, mas devido à ausência dos escritos, toma-se aquela data. No Brasil, a primeira vez que surgiu algo sobre esse tipo tributação foi com a Lei nº 317/1843, mas sua legitimidade foi alcançada apenas na lei 4.625/1922, quando fora instituído.
A natureza do Imposto de Renda (IR) é dinâmica, pois incide de forma pessoal, um atrelamento à capacidade contributiva, fazendo uma correlação entre não apenas a igualdade formal, aquela tendo por base a lei, mas também a igualdade material, que é a igualdade dentro da lei, o que em outros termos seja a igualdade entre os iguais e desigualdade entre os desiguais.
A capacidade contributiva e o IR tem seu liame exato no que é extraído do §2º do inciso I do artigo 153, apontando três elementos, os quais sejam a generalidade, a progressividade e a universalidade. Reforçando essa ideia, salienta Borba; Coelho (2016): “[...] o tratamento tributário isonômico e conforme a capacidade econômica caminha, no que se refere ao IRPF, a pari passu dos atributos da generalidade, da universalidade e da progressividade [...]”. Desta feita, a relação entre as características desse tributo e a capacidade contributiva é consistente.
Sobre as características do imposto, em termos genéricos, tem-se a universalidade, como uma forma de tributar todas as rendas e proventos; a generalidade, abrangendo qualquer pessoa a ser tributada; e a progressividade, um elemento marcante, pois prolata que quanto maior for o acréscimo do patrimônio, maior será a alíquota incidente.
O imposto de renda proveniente das pessoas físicas nada mais é do que um tributo, cujo imposto é espécie, tendo força cogente de cobrança, assim como os tributos em geral, e percebido pelo Estado com base na renda e proventos de qualquer natureza calculados do ano-base (fato gerador). Ressalte-se que a cobrança é dos “contribuintes residentes no País ou residentes do exterior que recebam rendimentos de fontes no Brasil” (RECEITA, 2019).
O conceito de renda e proventos é dado pelo Código Tributário Nacional no art. 43, incisos I e II, sendo, respectivamente, renda o “produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos” e proventos de qualquer natureza “os acréscimos patrimoniais” que não se enquadram como renda.
Atualmente o Imposto de Renda atua em dois períodos, sendo um a do exercício financeiro, ano-base ou período base dentre outros sinônimos utilizados por doutrinados, e a do ano de exercício que é quando irá ser efetivamente cobrado. Destarte que o ano-base é o intervalo temporal em que irá cumulando os fatos para a formação do fato gerador.
Dada toda sistemática do Imposto de Renda sobre Pessoa Física (IRPF), tem-se que se segue a Contribuição sobre o Lucro Líquido, estando fora do contexto de imposto, mas ainda dentro dos tributos, tem o seu centro, sua linha principal, características semelhantes ao que fora exposto sobre o IRPF.
A seguridade social tem sua origem legal no artigo 194 da Constituição Federal, compreendendo um “(...) conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade (...)”, para garantir prerrogativas quanto à previdência, à saúde e à assistência social, obedecendo alguns princípios dispostos no mesmo diploma legal. Para o fomento de tais áreas é necessário a participação social para manter tais direitos, e é nesse momento que entra um dos meios para assegurar, a Contribuição Sobre o Lucro Líquido (CSLL).
A Contribuição Sobre o Lucro Líquido é uma contribuição social, o que, em outros termos significa que há um financiamento para a Seguridade Social, e prevista no ordenamento jurídico no artigo 195, I, “c”, da Constituição Federal brasileira, conforme segue:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
c) o lucro”
Regulamentada pela Lei n. 7.689/88, e conforme se extrair do artigo supra, essa contribuição social tem como fato gerador o lucro líquido das Pessoas Jurídicas, seguindo a mesma ordem do Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas. Destaque-se que o lucro pode ser presumido, arbitrado ou real, conforme os ditames da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1700/17. Sobre ao tipo de lucro a ser escolhido, há momentos que são mais rígidos e outros são mais flexíveis conforme se extrai de Oliveira (2019):
“A partir do caso concreto o regime de tributação será definido uma vez que o sistema do cálculo para a arrecadação traça várias especificidades que devem ser analisadas minunciosamente. Assim, em alguns casos a legislação aponta qual modalidade será adotada, como ocorre com o lucro real, impossibilitando uma alteração futura para o modelo de lucro presumido, tendo em vista que a própria legislação estabelece que tais pessoas jurídicas possuem estrutura organizacional suficiente para a apuração efetiva do lucro. Por outro lado, é conferida a possibilidade das empresas que optarem pela tributação a partir do lucro presumido poderem alterara-lo para o lucro real, dado que a sofisticação do regime dessa modalidade, respeita as diretrizes impostas de forma mais eficaz”
Na esteira do fato gerador, a CRFB não previu o que seria o lucro, o que ficara a cargo da doutrina especializar tal conceituação. Assim, segundo Oliveira (2019): lucro é “o valor que é acrescido ao patrimônio da empresa, decorrente do exercício da atividade por ela realizada”. Nesse sentido, lucro é o “bônus” que ocorre, é um ganho que tem o arcabouço patrimonial empresarial o qual foi sendo acumulado durante um determinado decurso temporal.
A contribuição social, por seguir o mesmo liame do Imposto de Renda, é também dividida em dois momentos, sendo um período de contabilidade percepção de lucro, que se encerra no dia 31 de dezembro nos termos do art. 2º, §1º, “a” da Lei n. 7689/88, e outro período de cobrança, o que assim pode ser chamado de tributo periódico.
Destaque-se que ainda há outra forma de tributação além da anual que é a trimestral prevista na Lei nº 9.430/96, tendo como marco de pagamento o previsto na Instrução Normativa 1700/17 da Receita Federal do Brasil (RFB). Assim, conforme o art. 55 dessa, a data de pagamento é até o último dia útil do mês que se segue, tornando-se desnecessário o aprofundamento. Ressalte-se que a Pessoa Jurídica poderá optar qual o regime de tributação de preferência.
O Real Estado Democrático de Direito, em suas constituições, trazem direitos e obrigações à sociedade, à sua população, dentre essas garantias - leia-se aqui um sentido amplo - destacam-se a proteção contra insurgência do Estado com fito de assegurar a tão aclamada dignidade da pessoa humana.
No Brasil, sendo também uma democracia, há duas balizas principiológicas previstas na Constituição Federal de 1988, a anterioridade e a irretroatividade, as quais têm como fim assegurar uma segurança jurídica do contribuinte, protegendo-o contra a perspicácia da surpresa pelas mãos do Estado. Assim, é elencado o art. 150, III, “a” e “b”:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”
A alínea “a” refere-se a princípio da irretroatividade, o que, em termos simples, segundo Silva (2004, p. 7-8), “é vedar a aplicação da lei nova, que criou ou aumentou tributo, a fato pretérito, que, portanto, continua sendo, não-gerador de tributo, ou permanece como gerador de menos tributo, segundo a lei da época de sua ocorrência.”
Nessa mesma esteira, de forma conceitual, “O princípio da irretroatividade tributária, também conhecido apenas como irretroatividade, é o princípio de Direito Tributário que estabelece que não haverá cobrança de tributo sobre fatos que aconteceram antes da entrada em vigor da lei que o instituiu” (DIREITO E LEIS, 2019).
Nas linhas dos pensamentos supra, constata-se o princípio em comento ressalta em sua magnitude que uma lei nova posterior não pode gerar seus efeitos em fatos geradores anteriores a sua vigência, pois que os fatos anteriores devem ser analisados sobre a égide da lei pretérita, pois o que o contribuinte saiba o que ele realmente irá paga e já se preparar pra isso. Nesse ponto, nota-se que é uma proteção de contribuinte em relação ao Estado, age contra a perspicácia dele.
A alínea “b” refere-se ao princípio da anterioridade, o qual significa que a nova lei não pode incidir seus efeitos no mesmo exercício financeiro em que ela é calculada. Nesse liame, para explanar a conceituação do que seja o exercício financeiro, com brilhantismo Silva (2004, p. 7) prolata aquele exercício “é o período de tempo para o qual a lei orçamentária aprova a receita e a despesa pública”. Nessa mesma linha, Direitos e leis (2019):
“O princípio da anterioridade tributária, também conhecido apenas como princípio da anterioridade, é o princípio de Direito Tributário que estabelece que não haverá cobrança de tributo no mesmo exercício fiscal da lei que o instituiu. Assim sendo, um tributo só poderá ser cobrado pelo Fisco no ano seguinte àquele em que a lei que o criou fora promulgada”.
Dessa forma, conforme os ditames constitucionais, não poderá a nova legislação exercer seus efeitos nesse período, no mesmo exercício financeiro a qual foi criada, mas apenas ao exercício seguinte, o ano que virá. Nesse caso, mais uma vez a CRFB protege o contribuinte de devaneios do Estado, pois impedindo que ele edite uma lei e que no mesmo exercício financeiro seja cobrado. Vale destacar que o ano financeiro se assemelha ao civil.
A segurança jurídica é algo maior, que está intrínseco ao direito, devendo dentro da norma ela deve atuar junto, e que nessa mesma linha prolata Couto e Silva (2017) “A noção de segurança jurídica é conatural e, pois, indissociável da própria noção de direito, só existindo direito onde existe segurança jurídica”. Mencionando ainda o sentido de segurança jurídica, relata aquele autor:
“(...) a garantia que ela sugere é a de que, ainda que a vida seja essencialmente mutável, será sempre necessário – no que diz com a ordem jurídica ou com os direitos individuais – que tanto quanto possível, uma parte do hoje seja igual ao ontem ou uma fração do amanhã seja igual ao hoje, de tal sorte que a cadeia do tempo se constitua sempre com esse quid de permanência do velho no novo. É isto que empresta coerência, previsibilidade, calculabilidade e autoridade ao conjunto de normas jurídicas, ao mesmo tempo que infunde tranquilidade aos indivíduos, quer com relação aos compromissos e vínculos jurídicos que estabeleceram no passado e que esperam sejam mantidos, quer no tocante aos planos que elaborarão, no futuro, na condução de suas vidas.”
Assim, conforme apresentado, é o “velho no novo” que causa essa segurança jurídica, a certeza da previsão do que virá, ocasionando um aspecto de tranquilidade no cidadão, que no caso seria a proteção ao contribuinte em relação ao Estado, impedindo que ele se utilize dos meios da surpresa.
A expressão supra cria uma relação lógica e bastante concreta, pois, como o próprio autor cita, há uma correlação entre passado e futuro. Assim, o que vale hoje, deverá valer amanhã, havendo um aspecto de previsão, até mesmo para que exista uma preparação do contribuinte cidadão para que consiga a realização do pagamento de suas dívidas tributárias.
É a partir desse ponto que entram os princípios bastante comentados para a consecução dessa segurança jurídica. Eles darão apoio ao cidadão impedindo que o Estado estabeleça uma nova tributação gravosa que incida de imediato, o que deveria ser cobrado somente no exercício financeiro seguinte e que não retroagisse.
A súmula em comento deu os seus primeiros passos no Recurso de Mandado de Segurança (RMS) nº 18.112/GB, julgado pela Terceira Turma do STF acerca da Lei nº 4.494/1964 ao estabelecer a distinção entre e exercício financeiro, pois aquele seria apenas a base da cobrança e esse a exigência do pagamento, não tendo o que se falar em retroatividade (JORGE, 2019).
No Recurso Extraordinário nº 65.112/GB também adotou o mesmo entendimento do RMS anteriormente citado, mas sem trazer na perspectiva do imposto de renda. As primeiras noções da retroatividade sobre imposto acerca da renda foi o caso da RE 74.594/GB, sendo construindo cada vez essa noção como a exemplos dos RE’s 80.250/GB e 80.620/STJ (JORGE, 2019).
Em 1976 foi criada a Súmula 584 reafirmando o posicionamento do STF, apesar de que algumas críticas já circulavam sobre os posicionamentos que levaram a ser feita a súmula. E após a Constituição Federal, apenas aumentou diante das garantias que foram elevadas dada a “mitigação” dos princípios da anterioridade e irretroatividade.
A súmula, como já mencionado, não trouxe grande novidade do que já vinha sendo proposto pelo Corte Superior. Assim, em seu texto é ressaltado: “Ao imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deva ser apresentada a declaração.”
Primeiro é válido mencionar que no caso do Imposto de Renda é uma tributação complexa, conforme cita e exemplifica com brilhantismo o doutrinador Sabbag (2013, p. 224): “ (…) o fato gerador complexivo compreende a disponibilidade econômica ou jurídica de renda, adquirida num determinado espaço de tempo, que costuma coincidir com o ano civil – de 1º de janeiro até 31 de dezembro (...)”, ou seja, o doutrinador reforçou o que já tinha mencionado neste artigo.
Consoante o exposto, vê-se que há uma junção de fatos componente do fato gerador, e destaque-se esses fatos que ocorrem são plenamente importantes, devendo ser proibida a surpresa de uma tributação in pejus. Consoante isso, é a mesma linha de pensamento do Amaro (1983 apud JORGE, 2019 p. 14), que ante da CF/88 já criticava tal entendimento:
“A aquisição da disponibilidade de renda resulta de fatos (voluntários ou não) que se produzem ao longo do período, e que são fatos jurídicos relevantes para efeito da lei tributária. Por isso e em face dos princípios da anterioridade, da irretroatividade e da segurança do direito (a não surpresa, a evitação do arbítrio), bem como as demais implicações do Estado de Direito, é vedada a alteração da lei, para criar ou aumentar o imposto, após iniciado o período.”
Atualmente há um entendimento sobre a retroatividade imprópria, o ponto de sustento da tese do Supremo Tribunal Federal, que, em termos sintéticos, é a aplicação da lei quando versar sobre períodos de apuração, o que é chamado de ano-base, ano em que será contado o acréscimo na renda auferida para ser cobrada no ano seguinte.
Destaque-se ainda que há um posicionamento acerca da inutilização da presente súmula quando o Imposto de Renda tiver um caráter extrafiscal, conforme jurisprudência do STF que se segue:
“É
inconstitucional a aplicação retroativa de lei que majora a
alíquota incidente sobre o lucro proveniente de operações
incentivadas ocorridas no passado, ainda que no mesmo ano-base, tendo
em vista que o fato gerador se consolida no momento em que ocorre
cada operação de exportação, à luz da extrafiscalidade da
tributação na espécie.
[Tese
definida no RE
592.396,
rel. min. Edson
Fachin,
P, j. 3-12-2015, DJE 54 de 28-3-2016,Tema
168.]
1.
No RE
183.130,
de relatoria para o acórdão do Ministro Teori Zavascki, o Plenário
desta Corte assentou que a utilização do Imposto de Renda com
conotação extrafiscal afasta a incidência da Súmula
584 do
STF. 2. O fato gerador se consolida no momento em que ocorre cada
operação de exportação incentivada pela redução da alíquota do
imposto de renda, à luz da extrafiscalidade da tributação na
espécie. 3. É inconstitucional a aplicação retroativa do art. 1º,
I, da Lei
7.988/1989,
que majorou a alíquota incidente sobre o lucro proveniente de
operações incentivadas ocorridas no passado, ainda que no mesmo
ano-base. Precedente: RE
183.130,
de relatoria para o acórdão do Ministro Teori Zavascki, Tribunal
Pleno, DJe 14.11.2014. 4. Recurso extraordinário a que se dá
provimento, reafirmando a jurisprudência desta Corte, em sede de
repercussão geral, para reformar o acórdão recorrido e declarar a
inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão
geral, do art. 1º, I, da Lei
7.988/1989,
uma vez que a majoração de alíquota de 6% para 18% a qual se
reflete na base de cálculo do Imposto de Renda pessoa jurídica
incidente sobre o lucro das operações incentivadas no ano-base de
1989 ofende os princípios da irretroatividade e da segurança
jurídica.
[RE
592.396,
rel. min. Edson
Fachin,
P, j. 3-12-2015, DJE 54
de 28-3-2016,Tema
168.]”
Desta feita, a súmula era válida em regra para o Imposto de Renda e a Contribuição sobre o Lucro Líquido, porém quando se tratasse de caráter extrafiscal, não era válido o uso da jurisprudência sumulada 584 do Supremo Tribunal Federal.
Os tributos sempre foram necessários para que o Estado pudesse sobreviver e dar alguns direitos para os cidadãos, mesmo que esses direitos fossem mínimos. Um Estado sem tributo não há como fazer a organização social, policiamento, unidades administrativas, pois todos são custeados pelos cofres públicos desde a antiguidade, até mesmo em governos mais déspotas isso era possível.
Com o passar do tempo às normas tributárias foram se aprimorando, tendo suas respectivas naturezas a serem cobrados, países foram adotando de maneira mais equitativas, tirando a onerando irregular e desigual que existia na época da Idade Média, houve uma verdadeira revolução e complexidade comparação do que é visto nos dias atuais.
No Brasil não é diferente, há vários caminhos ou naturezas onde pode ser cobrado os tributos, seja da renda, do patrimônio, seja sobre o uso de serviços públicos ou apenas o que estejam à disposição, há misto, conforme analisado, algo bem mais complexa do que em outros períodos. É nesse momento que entra a discussão acerca do Imposto sobre a Renda e sobre o Lucro Líquido.
O Imposto sobre a Renda e a Contribuição Sobre o Lucro Líquido são dois tributos com finalidades distintas, que segundo a atual legislação, podem ser analisados em dois momentos - dois períodos - diferentes, os quais podem ser compreendidos o correspondente ao fato gerador e o da cobrança. O primeiro é no exercício financeiro, que corresponde ao ano civil, e o segundo é o ano seguinte, o ano em que o contribuinte realizará o pagamento.
O entendimento jurisprudencial e dominante e sumulado da Suprema Corte do Brasil prevê que nova lei no ano que se sucede ao fato gerador tem a capacidade de alterar a realidade tributária passada, ou seja, as novas regras, embora in pejus, alteram também o fato gerador antes do pagamento.
Nessa esteira, vê-se uma ausência de sintonia com os ditames constitucionais, pois que os fatos econômicos ocorridos durante o ano-base são muito relevantes, já que serão considerados no fato gerador o qual se consolida no final do ano, conforme já descrito no decorrer do artigo, não podendo ser alterado por nova lei no ano seguinte, que é o ano de declaração.
Não há o que se pudesse falar sobre a nova legislação atingir todo o ano-base, isso é agressão ao princípio da irretroatividade da legislação tributária gravosa, comprometendo totalmente a segurança jurídica basilar do sistema jurídico brasileiro, pois que a qualquer momento o cidadão pode ser pego de surpresa sobre uma nova legislação tributária. Não pode o poder estatal com fito arrecadatório frustrar a planificação do contribuinte.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: Informação e documentação - Referências - Elaboração. Rio de Janeiro, 2002.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6024 Informação e documentação — Numeração progressiva das seções de um documento — Apresentação. Rio de Janeiro, 2003.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6027: Informação e documentação — Sumário — Apresentação. Rio de Janeiro, 2003.
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BORBA, Bruna Estima; COELHO, André Felipe Canuto. Imposto de renda da pessoa física, isonomia e capacidade econômica: analisando o atributo da generalidade. Rev. Investig. Const., Curitiba , v. 3, n. 2, p. 199-223, Ago. 2016 . Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2359-56392016000200199&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 15. jun. 2020.
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BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 10.jun.2019.
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TRIBUTO. Sinonimos, 2019. Disponível em: < https://www.significados.com.br/tributo>. Acesso em: 28. ago. 2019.
1
“A
arrecadação de impostos federais em 2019 totalizou R$ 1,537
trilhão, um crescimento real de 1,69% em comparação ao ano
anterior. Corrigido pela inflação, o valor chegou a R$ 1,568
trilhão, o maior volume desde 2014, de R$ 1,598 trilhão. A
análise das receitas do último ano foi
divulgada hoje (23) pela Receita Federal.
[...]
Um dos fatores não recorrentes citados pela Receita foi as reorganizações societárias de empresas (fusões e aquisições), que afetaram as arrecadações do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O volume arrecadado com os dois impostos chegou a R$ 14 bilhões, também influenciado pelas alterações nas regras de compensação de créditos tributários com débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa.”
ANTONIO XIMENES DE OLIVEIRA
JOÃO DE SOUSA BARROSO PRIMO FILHO
JUSCELINO NORBERTO DA SILVA NETO
1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 8.429/1992, conhecida como a LIA ou Lei de Improbidade Administrativa, quando de sua entrada em vigor em junho de 1992, foi considerada por muitos juristas, como um grande marco no combate à corrupção, e por coincidência, naquele mesmo ano, foi cassado um Presidente da República, por ato de corrupção.
Durante esse longo período, tal diploma legal, sem dúvidas, foi o fundamento para cassação e afastamento de muitos agentes públicos tidos como corruptos, e certamente, muitos deles com muita influência no Congresso Nacional, articularam para promover mudanças nesta lei, que finalmente conseguiram, por meio da aprovação da Lei nº 14.230/2021, que entrou em vigor em outubro de 2021, trazendo inúmeras alterações, sendo que algumas serão objeto de análise neste trabalho.
O conceito de ato de improbidade está muito relacionado à violação ao princípio da moralidade administrativa e às boas regras da gestão pública, mas não é uma definição fácil, tanto que a doutrina e a jurisprudência têm apresentado divergências em muitos pontos da Lei, mesmo na sua forma original, antes das alterações implementadas ao final do ano passado.
Além do conceito, outros aspectos também serão objeto de análise, como as espécies dos atos de improbidade, como a restrição de tais atos a apenas à conduta dolosa do agente, a competência para o processo e julgamento das respectivas ações, a legitimidade para ajuizar as ações e as sanções aplicadas aos agentes públicos e aos particulares com vínculos ao poder público, processados e condenados, bem como suas repercussões na eficiência das gestões públicas.
Assim, não se pode analisar os aspectos principais da Lei de Improbidade, tanto antes como depois das recentes alterações, sem atentar-se para as funções das instituições que estão diretamente ligadas ao combate à corrupção, como os órgãos de controle que atuam com o foco na preservação da probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, Estados e Municípios e do DF.
De modo que, é importante a abordagem comparativa ressaltando o que mudou com a nova lei, não apenas nos conceitos e aspectos gerais da lei, como os órgãos que integram o sistema de justiça, como o Ministério Público e o Poder judiciário, que se constituem no aparato institucional necessário ao enfrentamento da improbidade, se esses órgãos foram afetados com as mudanças.
2. ASPECTOS GERAIS DA IMPROBIDADE
2.1. Conceito de Improbidade
Ao tratar do tema objeto de análise, o que se tem em mente, em primeiro lugar, é que improbidade administrativa, em sentido amplo, está relacionada a algo que afronta à moralidade administrativa e à probidade, mesmo que a violação a outros princípios como o da legalidade, publicidade, eficiência, também possa configurar improbidade.
De acordo com a doutrina de Daniel Amorim (2022), mesmo havendo divergência sobre o tema, no direito positivo, a improbidade administrativa não se confunde com a imoralidade administrativa, pois o conceito normativo de improbidade administrativo é mais amplo que aquele mencionado no léxico. A imoralidade acarreta improbidade, mas a recíproca não é verdadeira, ou seja, nem todo ato ímprobo implica violação ao princípio da moralidade, principalmente levando em consideração os tipos do art. 11, da LIA, que considera improbidade qualquer violação a princípio da Administração Pública e não apenas quando há afronta ao princípio da moralidade (art. 37, CF)i
Quando se faz referência a princípios, sabe-se que tamanha é a dificuldade em se delimitar a abrangência de cada um deles, ainda mais em se tratando do princípio da moralidade administrativa, conceito bastante aberto, que suscita interpretações díspares.
A posição majoritária da doutrina, seguida pelo Professor Matheus Carvalho (2022), ensina que oralidade e probidade são expressões sinônimas, em razão de a Constituição Federal ter mencionado em seu texto a moralidade como princípio no art. 37, caput, e a improbidade como lesão ao mesmo princípio. Para o referido doutrinador, o agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade, contudo, nem todo ato de improbidade tipificado em lei corresponde a violação ao princípio da moralidade.
Apesar dos vários conceitos dados pela doutrina, o legislador foi mais preciso em conceituar o ato de improbidade, sobretudo com a Lei nº 14.230/2021, em vigor a partir de outubro de 2021, que ao alterar a Lei nº 8.429/20, foi mais objetiva ao trazer a definição logo no art. 1º, §1º, quando dispõe que “consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados os tipos previstos em lei especiais”.
Percebe-se que esse conceito, dado pela nova lei, é mais restrito, que restringe às “condutas dolosas”, pois antes da alteração legislativa, eram considerados atos de improbidade administrativa uma série de comportamentos administrativos que eram praticados com culpa stricto sensu, que alguns desses atos se constituíam em meras irregularidades administrativas.
Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo antes da mudança da lei, já avançava no sentido de excluir tais irregularidades do conceito de improbidade, conforme ementa a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMUALAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ. PRESTAÇÃO EFETIVA DE SERVIÇO PÚBLICO. MODICIDADE DA CONTRAPRESTAÇÃO PAGA AO PROFISSIONAL CONTRATADO. INEXISTÊNCIA DE DESVIO ÉTICO OU DE INABILITAÇÃO MORAL PARA O EXERCÍCIO DO MUNUS PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO DE MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA.
1. “A Lei nº 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunado com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento” (Nesse sentido: Resp. 1.089.911/PE, Rel. Ministro Castro Meira, 2ª Turma, j. em 17.11.2009, DJe de 25.11.2009). 2. Na hipótese de acumulação de cargos, se consignada a efetiva prestação de serviço público, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, há de se afastar a violação do art. 11, da Lei nº 8.429/92, sobretudo quando as premissas fáticas do acórdão recorrido evidenciam a ocorrência de simples irregularidades, inexistência de desvio ético ou inabilitação para o exercício do múnus público (precedente : Resp. 996.791/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. em 08.06.2010, DJe 27.04.2011). Agravo Regimental Improvido (STJ, AgRg no Resp. 1.245.622/RS, PJe 24.06.2011)ii
.Portanto, um dos pontos diferenciais no conceito de ato de improbidade, quando comparamos os regimes anterior e posterior às mudanças legislativas recentes, é a conduta culposa que não mais se considera no caso dos atos do art. 10, e a maior objetividade nos atos previstos no art. 11.
2.2. As espécies de atos de improbidade
Os 03 (três) tipos de atos de improbidade estão previstos na própria Lei nº 8.429/92, nos seus arts. 9º, 10 e 11, os quais na ordem decrescente de gravidade são: os que importam enriquecimento ilícito, os que causam danos ao erário, e por fim, os que violam os princípios da administração pública. Importante que, em nome do princípio da proporcionalidade, atribuiu o legislador aos implicados pelos atos de improbidade mais grave (art. 9º), as sanções mais severas, que são a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos por até 14 (quatorze) anos, com sensível aumento da pena, em relação ao texto legal antes das mudanças, que previa 10 (dez) anos.
Em posição intermediária, em termos de gravidade, os atos que importam em prejuízo ao erário, preveem pena um pouco menor, quando comparados aos atos que resultam enriquecimento ilícito, ficando o agente ímprobo, após a condenação, sujeito a suspensão dos seus direitos políticos por até 12 (doze) anos (art. 12, II).
Porém, um aspecto importante que veio com a reforma da lei foi o reconhecimento da menor gravidade dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11), e consequentemente, um apenamento mais brando, pois a prática de tais atos, doravante, resultam apenas em pagamento de multa, no máximo o ressarcimento ao erário, além de vedação de contratar com o poder público, ou seja, excluiu sanções mais severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.
Além disso, a reforma adotou um critério mais razoável, na medida em que as sanções são impostas proporcionalmente à gravidade do ato, dando mais objetividade, conforme já ressaltado no item anterior quando se tratou do conceito, tanto no caso dos atos previstos no art. 10, que excluiu a modalidade culposa, quanto no caso dos atos do art. 11, que tornou o rol taxativo, diferente do regime anterior que era muito aberto, trazendo mais segurança jurídica ao sistema, esse novo regime.
2.3. Sanções aplicadas aos agentes condenados por ato de improbidade
Segundo a Lei nº 8.429/92, as sanções aplicadas aos agentes públicos e/ou particulares, reconhecidos pelo Poder Judiciário, como ímprobos, após sentença judicial, estão previstas no art. 12, incisos I, II, III e IV, e são as seguintes:
a) Ressarcimento integral do dano;
b) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
c) Perda da função pública;
d) Suspensão dos direitos políticos;
e) Pagamento de multa civil;
f) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais ou creditícios
O dispositivo legal em análise (art. 12, incisos I a IV), que traz tais sanções, na verdade, decorre do próprio texto constitucional, que no seu art. 37, §4º dispõe que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Evidente que de todas as punições previstas na LIA, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos são as mais graves e as que merecem maior atenção, tanto por parte da doutrina quanto pela jurisprudência. Ambas trazem sérias consequências para aqueles que ingressam no serviço público e não tem o compromisso com a probidade e com a honestidade.
No caso da suspensão dos direitos políticos, a nova lei aumentou consideravelmente os prazos, antes da mudança, o período máximo de suspensão era 10 (dez) anos, para o ato mais grave de improbidade, que é o enriquecimento ilícito (art. 9º), que passou para 14 (quatorze) anos.
No tocante à perda da função pública, importante ressaltar é que essa rigorosa sanção somente é aplicada aos casos de improbidade efetivamente de maior gravidade, como os relativos aos atos que importam em enriquecimento ilícito e em caso de dano ao erário, e não mais se aplica aos responsáveis pela prática dos atos previstos no art. 11, que ficam sujeitos somente a multas ou outras sanções mais brandas como ressarcimento ao erário.
2.4. Competência para processo e julgamento da ação de improbidade
Não obstante a própria Lei, no seu art. 17-D, disponha que “a ação de improbidade é repressiva, de caráter sancionatório, destinada a aplicação de sanções de caráter pessoal, previstas nesta lei, e não constitui ação civil (...)”, diferentemente das ações penais, a ação por ato de improbidade administrativa sempre inicia seu trâmite na primeira instância, seja da justiça estadual, seja da Justiça Federal, ou seja, os agentes públicos implicados em atos ímprobos não possuem foro por prerrogativa de função.
Durante esses mais de 30 (trinta) anos, desde que entrou em vigor a LIA, a competência para o processo e julgamento da ação de improbidade chegou a ser questionada, como num caso envolvendo um Ministro de Estado, que demandado numa ação de improbidade, pretendia levar o processo para julgamento no STF, sob o argumento de que detinha foro especial naquela corte, na esfera penal, que também se aplicaria no caso de improbidadeiii.
.Ocorre que, ao analisar tal processo, a Suprema Corte rejeitou tal pretensão, adotando o entendimento segundo o qual, “(...) as previsões constitucionais que instituem o foro especial por prerrogativa por função, em relação às infrações penais comuns praticadas por agentes políticos não são extensíveis às ações de improbidade administrativa (...)”.
Com as mudanças implementadas pela Lei nº 14.230/2021, não há nenhum artigo que disponha sobre a mudança dessa competência, o que se espera é a manutenção desse entendimento jurisprudencial, permanecendo a competência para o processo e julgamento de tais ações no Juízo de primeiro grau.
2.5. As principais alterações implementadas pela Lei nº 14.230/2021
Como já foi destacada nos itens anteriores, foram várias as mudanças ocorridas na Lei de Improbidade Administrativa, por meio da Lei nº 14.230/2021, como há limites neste trabalho que precisam ser respeitados, quanto à abordagem dos temas, serão tratadas apenas das mudanças mais relevantes.
Desde o conceito do ato de improbidade, que por meio da nova lei, passou a ser mais restrito, pois apenas de forma dolosa que se configura o ato ímprobo, e com dolo específico, diferente do regime anterior que permitia não somente o dolo genérico, como também previa a culposa, conforme disposto no art. 10 da LIA.
O próprio art. 1º no seu §3º é enfático acerca da exigência do elemento subjetivo, quando dispõe que “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação do ato doloso com o fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”
Também foram significativas as mudanças no tocante às sanções aplicadas aos agentes públicos, não somente como aumento dos prazos de suspensão dos direitos políticos, que agora podem ocorrer até 14 (quatorze) anos, além de exclusão dessa punição e da perda da função pública, quando houver condenação pela prática de violação aos princípios da administração (art. 11).
Outra alteração importante foi a limitação da legitimidade ativa para ajuizar a ação de improbidade, que passou a ser exclusiva do Ministério Público, conforme nova redação do art. 17 da Lei, e não mais como era antes, em que entes como os municípios, Estados, Distrito Federal e União, poderiam ajuizar tal demanda.
Ainda no aspecto processual, houve mudanças importantes como a exclusão da defesa preliminar (art. 17º, § 7º), que era apresentada antes do recebimento da ação. Em compensação, a inicial deverá individualizar a conduta do réu e apontar elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada, conforme dispõe o inciso I, §6º do art. 17.
Em síntese, se por um lado, não se exige mais a defesa preliminar, que retardava o andamento do processo, por outro lado, a peça inicial deve ter mais fundamentos, com argumentos mais sólidos e indícios probatórios mais consistentes, para que seja aceita de plano e deflagre o processo.
Com essa mudança, o novo regramento vai de encontro ao entendimento consolidado do STJ, que aceitava, para recebimento da inicial, a mera narrativa genérica, sem a descrição pormenorizada da conduta do demandadoiv (Informativo 441, 2ª Turma, Resp. 1.134.461/SP, Rel. Eliana Calmon).
Outros aspectos importantes, que demonstram o viés garantista da reforma, foi o direito de o réu de ser interrogado, sem que sua recusa ou seu silêncio implique confissão (§18, art.17), além de não se aplicar na ação de improbidade, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, em caso de revelia, de odo que continua com o demandante o ônus da prova (§19, incisos I e II).
Uma inovação também muito relevante foi a instituição do acordo de não persecução civil, que a Lei nº 14.230/2021, acrescentou o art. 17-B, ao texto da LIA. Tal instituto já existia no âmbito criminal, que foi implementado com o chamado pacote anticrime (Lei nº. 13.964/2019).
Sem dúvidas, que a instituição do acordo de não persecução civil merece todos os elogios, pois desde os anos 1990, com a Lei nº 9.099/95, que surgiram institutos “despenalizadores’ como transação penal e suspensão condicional do processo, que se aguardava algo parecido na Lei de Improbidade.
Com o ANPC, são inúmeras as vantagens, vez que tal benefício, além de resultar no ressarcimento integral do dano, que é revertido à pessoa jurídica lesada (art.17-B, incisos I e II), o acordo pode ocorrer antes mesmo de iniciado o processo, durante este e até mesmo na fase de execução (inciso III, § 2º), o que contribui consideravelmente para o desafogamento do judiciário, com a redução do acervo processual.
Por
fim, uma mudança de grande relevância, foi em relação à
prescrição, que apesar
de ter aumentado o prazo para 08 (oito) anos, contados da ocorrência
do fato, ou no caso
de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência, esse
prazo maior, não é mais
vantajoso do que os 05 (cinco) anos, previstos na redação original,
pois com a nova regra,
criou-se também a prescrição intercorrente, aquela que ocorre
mesmo durante a tramitação
da ação.
Com isso, mesmo havendo a possibilidade de suspensão e interrupção do lapso prescricional, iniciada uma ação, caso não seja julgada em 08 (oito) anos, o processo é extinto, pela prescrição, algo que não ocorria antes da nova lei, em que a prescrição somente se operava, se o processo não fosse iniciado, em 05 (cinco) anos, após o término do mandato ou do exercício do cargo.
Tal mudança, só não foi um retrocesso maior, no combate à corrupção, porque o STF, no julgamento do processo (ARE nº 843989) entendeu que essa alteração relativa à prescrição não se aplica aos casos dos processos ajuizados antes da entrada em vigor da nova lei, mas apenas às ações aforadas após o início de sua vigência.
Não obstante se reconheça que o instituto da prescrição é fundamental para a estabilidade das relações jurídicas, e está ligado ao princípio constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF), é fato que outros princípios constitucionais igualmente relevantes como a da moralidade administrativa e da eficiência (art. 37, CF) não podem ser postos em segundo plano.
Com efeito, a apuração de fatos que ofendem a moralidade pública, os chamados graves atos de corrupção, perpetrados por agentes públicos que muitas vezes se arvoram “os donos do poder”, demandam tempo razoável para investigação, que nem sempre se conclui nos prazos que foram dispostos no novo regramento da LIA.
3. NOÇÕES E ASPECTOS RELEVANTES DA GESTÃO PÚBLICA
O regramento positivista brasileiro é formado por normas, as quais se dividem em regras e princípios. As regras são mais restritivas nomeando especificadamente alguns casos que possam ocorrer concretamente. Já os princípios são mais amplos e mais abstratos, num aspecto mais estruturador, são estruturantes para os demais ramos do sistema jurídico.
Dessa mesma forma entende Cretella Júnior (CAMARGO E GUIMARÃES, 2013, p. 134): “Segundo o conceito de Cretella Júnior (2005, p.222), “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”.
Eles possuem função programática, fornece diretrizes situadas no ápice do sistema a serem seguidas por todos aplicadores do direito.”
A gestão ou administração pública, assim como outros ramos do direito como o cível, tributário, dentre outros, tem suas raízes fincadas na Constituição Federal, o que demonstra seu grau de importância e de orientação por que extrai seu contexto normativo diretamente da Magna Carta.
Segundo Di Pietro (2016, p. 94) os princípios se classificam em:
a)“onivalentes, que são comuns a todos os ramos”, ou seja, há um grau de generalidade; b) “plurivalentes, comuns a um grupo de ciências”, nesse caso a determinadas ciências específicas há princípios que se assemelham; c) “monovalentes, que se referem a um só campo do conhecimento”, ou seja, apenas para uma ciência em específico; d) “setoriais, que informam diversos setores em que se divide determinada ciência”, nesse caso dentro da própria ciência há outras subdivisões com princípios próprios.
3.1 Princípio da Gestão Pública
Dado
caráter propedêutico anterior, nessa fase é válido relacionar os
princípios que
compõem a gestão pública prevista no artigo 37 da Constituição
Federal (BRASIL, 1988), que
inicialmente são os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
Segundo Gavião Pinto:
“Em razão do princípio da legalidade, somente é considerada legítima a atuação do agente público ou da Administração Pública, se for permitida por lei. Isto porque, toda atividade administrativa que não estiver autorizada por lei é ilícita, ressaltando#se que, se ao particular é dado fazer tudo quanto não estiver proibido; ao administrador somente é franqueado o que estiver permitido por lei, já que a atuação administrativa encontra-se subordinada de forma indelével à vontade legal. (PINTO, 2008, p. 133) “
Nessa mesma esteira prossegue Di Pietro (2017, s/p): “Cite-se o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello,25 quando afirma que, “ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis”.
Diante da sistemática formada pelos autores anteriores, tem-se que o princípio da legalidade é basilar do direito brasileiro, mas que há uma divisão dependendo do sujeito que dele se utiliza. Para os particulares significa que podem fazer tudo que não é vedado pela norma; já para a gestão pública, que é o foco da presente pesquisa, a administração só poderá fazer o que tá previsto em lei.
O próximo princípio é o da impessoalidade, onde segundo Camargo e Guimarães (2013, p.134-135), ensina que: “Princípio da impessoalidade: trata-se da ausência de subjetividade. A atividade administrativa deve ser dirigida com finalidade pública, aos cidadãos em geral, sem favoritismos, discriminações benéficas e detrimentosas. A norma administrativa deve ser interpretada e aplicada de forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige;”
Ainda acerca do princípio em comento, válido é apontar os ensinamentos de Àvila (MANOEL NETO, 2017, s/p):
“A impessoalidade restará explicada como princípio que impõe à Administração Pública o dever de respeitar o direito de igualdade dos Administrados e de não se valer da máquina pública para lograr proveito pessoal ou de outrem; o dever de proceder com objetividade na escolha dos meios necessários para a satisfação do bem comum; o dever de imparcialidade do administrador quando da prática de atos e decisões que afetem interesses privados perante a Administração, e, inclusive, na decisão sobre o conteúdo dos interesses públicos em concreto; o dever de neutralidade do administrador, que deve caracterizar a postura institucional da Administração e determinar aos agentes públicos o dever de não deixar que suas convicções políticas, partidárias ou ideológicas interfiram no desempenho de sua atividade funcional; e, ainda, na sua exteriorização, o dever de transparência.”
O princípio da impessoalidade coloca o Estado em estado de sujeição por que ele limita a administração de agir com total discricionariedade dotada de subjetivismos, favorecendo determinados sujeitos em detrimento de outro.
O terceiro princípio é o da moralidade, onde, como o próprio nome diz, a administração deve ser voltada para a honestidade, boa-fé, porém não é a mesma moralidade que divide o bem e o mal, mas uma moralidade mais objetiva, que inclusive tem a Lei de
Improbidade Administrativa como um dos seus frutos. Seguindo esse mesmo caminho, aponta também PINTO (2008, p.134):
“O princípio da moralidade evita que a atuação administrativa distancie-se da moral, que deve imperar com intensidade e vigor no âmbito da Administração Pública. Tal princípio obriga que a atividade administrativa seja pautada cotidianamente não só pela lei, mas também pelos princípios éticos da boa-fé, lealdade e probidade, deveres da boa administração. Mister se faz registrar que boa-fé, lealdade, razoabilidade e proporcionalidade são princípios gerais, que ditam o conteúdo do princípio da moralidade administrativa.”
Destaque-se que há um contrassenso doutrinário sobre o caso da moralidade ser ou não princípio, e no caso de negativa, sendo apenas um componente do princípio da legalidade. Porém, vem prevalecendo como um princípio autônomo, pois os atos da administração não serão apenas lícitos, mas também deverão dotar de moralidade. Ressalte-se que não deve ser utilizado apenas pela administração em seus atos, mas também deverá ser utilizado pelo particular quando estiver tratando com a administração, como é o caso das licitações, onde a 8.666/93 já tinha previsão, em seu artigo terceiro, e a Lei 14113/21, em seu artigo 5º, caput.
O quarto princípio é o da publicidade. Em regra, ele é exposto na forma de que os atos da administração deverão ser públicos, ou seja, os administrados em geral deverão tomar conhecimento dos atos da administração, e não apenas as partes envolvidas. Ante a conceituação, é importante destacar a inovadora Lei de Acesso à Informação, onde regulamentou alguns atos quanto a sua devida transparência.
Nessa
esteira, Motta (2018, s/p) expõe que:
“O princípio da publicidade administrativa caracteriza-se também como direito fundamental do cidadão, indissociável do princípio democrático, possuindo um substrato positivo — o dever estatal de promover amplo e livre acesso à informação como condição necessária ao qconhecimento, à participação e ao controle da administração — e outro negativo — salvo no que afete à segurança da sociedade e do Estado e o direito à intimidade, as ações administrativas não podem desenvolver-se em segredo”
Destaque-se que há exceções ao princípio em comento, inclusive reforçadas pela própria Constituição Federal, que são casos que afetem a segurança do Estado – e que são previstas na própria Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11). A exemplo das exceções, há a hipótese do artigo 23 da referida lei: “I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional;”. Essa restrição de acesso à informação pode ser por vários anos, a depender da sua classificação (art. 24, § 1º, da lei supra).
Por fim, há o último princípio, que inclusive não era previsto no texto constitucional originalmente, que é o princípio da eficiência. Tal norma foi adicionada ao texto da Magna Carta na reforma administrativa em 1998, por meio da Emenda Constitucional nº 19, inserindo-o no artigo 37 da Constituição. O princípio em comento trabalha com enfoque na produtividade bem como a presteza de um bom trabalho para os usuários que abrange tanto os servidores públicos como também a administração em si, alcançando, em conjunto, bons resultados.
Diante do exposto, é possível observar que além de uma boa administração, voltada para uma melhor prestação de serviços, há também a questão da economicidade, fazendo mais e melhor com o menor valor que o torne suficiente.
3.2 A atuação dos principais órgãos de controle do nosso País
O primeiro da lista é o Tribunal de Contas, que faz um controle financeiro e auxilia o Poder Legislativo no Controle Externo, ou seja, fiscaliza outros poderes. Tal órgão é de grande importância e que foi previsto na Constituição Federal (BRASIL, 1988), no artigo 71: “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:”. Nessa esteira, continuando o mesmo dispositivo, a mesma CF elencou diversas competências para o órgão supra. Dentre as várias, uma delas é importante expor: “VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;”, dessa forma é possível constatar o poder fiscalizatório do Tribunal de Contas.
Dessa mesma forma pensa Oliveira (2018, s/p): “O tribunal de contas tem, portanto, o poder de iniciar um procedimento de fiscalização, determinar o que entende como correto, com meios de fazer valer essa determinação ou de punir quem não a acatar.”. Os Tribunais de Contas ainda têm como órgão o Ministério Público de Contas, com previsão constitucional no art. 130. Esse órgão atua tanto realizado pareceres como provocando o próprio Tribunal para realizar a atividade fiscalizatória, ou então enviando cartas de recomendações.(OLIVEIRA, 2018, s/p).
Há também a figura do próprio legislativo com o papel de controle como é o caso das CPI’s, a análise dos atos do executivo (art. 49, inciso V, CF), além de outras atribuições, tudo isso na Magna Carta, tratando-se de controle político. Quanto aos controles internos há vários órgãos dentro de cada poder, para fiscalizar seus próprios atos quanto aos aspectos de legalidade. Dentro do executivo há a Controladoria Geral. O controle interno está previsto para todos os Poderes no artigo 70, da Constituição Federal, pois sua importância é evidente, e ainda é complementada pelo artigo 74 do mesmo diploma legal, apresentando algumas competências como é o caso de analisar as metas do Plano Plurianual, apoiar o controle externo, dentre outros: “Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos
programas de governo e dos orçamentos da União;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da
gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da
administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de
direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos
direitos e haveres da União;
IV -
apoiar o controle externo no exercício de sua missão
institucional.”
Destaque-se que o executivo possui tanto a autotutela, analisando seus próprios
atos, ou seja, os atos da Administração Direta, bem como a supervisão ministerial da Administração Indireta.
3.3 As espécies de controle de gestão
O controle de gestão é dado por órgãos que fiscalizam administração e procurar a correção caso tenha algo errado, seja ela própria por meio do controle da administração, pelo legislativo ou judiciário, podendo ainda ser preventivo, concomitante ou posterior. Outra classificação é que pode ser um controle externo ou interno, e ainda pode ser controle legal ou por mérito.
Segundo Di Pietro (2016, p. 882 - 883), controle prévio é o que ocorre antes do ato, necessita de uma autorização pela casa legislativo, por exemplo; controle concomitante, é o que ocorre junto com o ato; posterior, é analisar os atos que já ocorreram. O controle interno é aquele realizado dentro do próprio Poder; o externo é entre Poderes distintos, sendo um sobre ou outro. Quanto a classificação de legalidade e mérito, aquele é que pode exercido por qualquer um dos poderes, enquanto o segundo é o feito pela própria administração.
Nesse primeiro momento é importante explicitar as características e instrumentos fiscalizatórios da Administração. Ainda Di Pietro (2016, p. 884): “ O controle sobre os órgãos da Administração Direta é um controle interno e decorre do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes”.
São vários os instrumentos fiscalizatórios, dentre eles há direito de petição. Nesse sentido há vários meios, os quais se destacam a “[…] representação, reclamação administrativa, pedido de reconsideração, recursos hierárquicos próprios e impróprios e da revisão” (DI PIETRO, 2016, p. 886).
Sobre
o controle do legislativo, esse pode ser tanto político como
financeiro. No
político é possível até mesmo analisar a discricionariedade da
administração, além da própria
legalidade. Já o controle financeiro analisa os aspectos
contabilista, financeiro, patrimonial
e orçamentário, sendo exercido pelos Tribunais de Contas. Nessa
mesma esteira prolata
a prestigiosa Nohara (2019, s/p): “O
controle político objetiva proteger os superiores interesses do
Estado e da coletividade
e recai tanto sobre aspectos de legalidade como sobre a conveniência
e oportunidade
das medidas do Executivo. São
exemplos deste tipo de controle: a possibilidade de apuração de
irregularidades por
meio das Comissões Parlamentares de Inquérito; a competência
exclusiva do Congresso
Nacional e do Senado para autorizar ou aprovar certos atos do
Executivo, como
os do art. 49, II, III, IV, e art. 52, II, IV, V e XI; a
possibilidade de o Congresso
Nacional sustar atos normativos do Executivo que exorbitem seu poder regulamentar
ou os limites de delegação legislativa, conforme art. 49, V; e a convocação
de Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados
à Presidência da República para prestar informações sobre
assunto previamente
determinado, importando, de acordo com o art. 50, crime de responsabilidade
a ausência sem justificação adequada.
O controle financeiro é aquele relacionado com a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial da Administração Pública direta e indireta, ou de qualquer pessoa física ou jurídica que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos (art. 70, CF). Recai sobre aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas. Esse controle é exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas.
Destaque-se ainda a figura do Ministério Público, órgão essencial e de grande importância, o qual tem suas funções reforçadas pela Constituição Federal, que colabora para a fiscalização da administração, seja promovendo inquéritos civis, seja judicializando. O artigo 129 da Constituição Federal traz as funções do Ministério Público:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”
Conforme disposto no artigo supra, nos seus diversos incisos, citando o seu poder fiscalizatório, como é o caso da ação civil pública e do inquérito civil.
Ainda
no contexto do Parquet, reforçando sua importância, é possível, inclusive,
que o controle incida antes mesmo do ingresso na via judicial,
conforme explana Melo
(2019, s/p)
“Para efetuar o controle sobre a Administração Pública e de políticas públicas, antes de ingressar judicialmente, o Ministério Público poderá valer-se dos meios extrajudiciais de que possui, dentre ele: a instauração de procedimentos administrativos e inquéritos civis, expedição de recomendação, celebração de termo de ajustamento de conduta e promoção de audiências públicas.”
Além de titular da Ação de Improbidade, embora a exclusividade do Ministério Público instituída pela Lei nº 14.230/2021, tenha sido declarada inconstitucional, conforme julgamento da ADIN nº, tem uma atuação relevantíssima no âmbito extrajudicial, conforme ressaltado na citação acima, como a instauração de Inquérito Civis Públicos, realização de audiências públicas, por meio desses mecanismos de controle, o parquet obtém bons resultados, sem ingressar na via judicial, inclusive firmando os conhecidos TAC’s – Termos de Ajuste de Conduta.
Por fim, ainda há o controle judicial. Esse tipo ocorre apenas quanto a análise sob o enfoque da legalidade e também da moralidade, segundo Di Pietro (2016, p.900). Destaque-se que pode haver a análise da discricionariedade da administração, mas apenas sob o enfoque da legalidade para ver se não foram ultrapassados os limites.
Ainda sobre o controle judicial, a administração pública quando aqui está sendo analisada, ela possui diversas prerrogativas processuais, como é o caso do artigo 183 do Código de Processo Civil, que dá a Administração prazos maiores para manifestações. Ainda nesse tipo de controle, há os meios para provocar o judiciário, como é o caso da ação popular, habeas data, dentre outros, conforme exemplifica Nohara (2019, s/p): “Ademais são instrumentos utilizados para o controle da Administração Pública pelavia judicial: o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança, o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública e a ação de improbidade, que pode seguir o rito de ação civil pública. “
4. CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS RECENTES JULGAMENTOS DO STF (ADIN’s nº 7042 e 7043/DF e ARE nº 843989) SOBRE AS MUDANÇAS NA LEI DE IMPROBIDADE
4.1. A Exigência do elemento subjetivo para a configuração do ato improbo Conforme já ressaltado, com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, em 26 de outubro de 2021, que implementou várias alterações na LIA, muitas dessas novidades, são bem mais brandas que a legislação até então vigente, como prazo prescricional, exigência do elemento subjetivo, ou dolo específico, para a configuração do ato de improbidade, além da exclusividade do Ministério Público para o ajuizamento das respectivas ações.
Como a Lei de Improbidade tem grande impacto na legislação eleitoral, em razão da pena de inelegibilidade que impede a candidatura a cargo eletivo, com a proximidade do pleito eleitoral de 02 de outubro de 2022, de forma oportuna, o STF pautou os processos em que se discutia a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei nº 14.230/2021.
Na decisão proferida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 843989, em 18.08.2022, que teve como Relator o Ministro Alexandre de Moraes, foram objeto de análise os dispositivos da lei relativos à prescrição e à exigência do elemento subjetivo, sendo que as teses foram resumidas em 04 (quatro) pontos, da seguinte forma (1):
a) É imprescindível a presença do dolo para configuração do ato de improbidade nas 03 (três) espécies de ato (arts. 9º, 10 e 11 da LIA);
b) A norma benéfica da Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, - não retroage (art. 5º, inciso XXXVI, CF), não tendo incidência nem na coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas, nem de seus incidentes;
c) A nova Lei nº 14.230/2021, aplica-se aos atos de improbidade culposos praticados antes de outubro de 2021 (antes do início de vigência da referida lei), nos processos sem condenação transitada em julgado, face a revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
d) O regime prescricional instituído pela nova lei não retroage, aplicando tal regime somente a partir do início da vigência da Lei nº 14.230/2021.
Sem dúvidas, que o questionamento mais importante em todas essas teses, foi a possibilidade ou não da norma mais benéfica retroagir, para alcançar fatos ocorridos antes do início da vigência da nova lei. No caso da norma que deixa de considerar ato de improbidade, a conduta culposa do agente, o entendimento do Relator, que prevaleceu no julgamento, foi no sentido de que cabe ao juiz competente analisar em cada caso a presença do elemento subjetivo, dando o prosseguimento na ação, caso comprove a existência do dolo, ou extinguir o processo, caso seja demonstrada a conduta culposa, vez que o feito ainda está emandamento.
Acompanharam o Relator, adotando o mesmo entendimento, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luiz Fux, formanda a maioria. Todavia, os Ministro Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Carmem Lúcia, adotaram uma posição mais rigorosa no julgamento, defenderam que a norma não deveria retroagir, nem mesmo para as ações em andamento, sob o argumento de que a retroatividade só se aplica aos casos penais, conforme determina a Constituição e que a LIA tem natureza civil. Importante destacar o voto da Ministra Rosa Weber, segundo a qual, “a norma da Constituição Federal (de retroatividade) de interpretação restritiva, circunscrita ao direito penal. Não alcança o direito administrativo. Improbidade administrativa não está no Código Penal. Assim, prevalece o princípio da irretroatividade da lei”.
Com relação à prescrição, a tese defendida pelo Relator do processo, também foi a vencedora, no sentido da irretroatividade tanto da prescrição geral, como da intercorrente, vencidos apenas os Ministros Nunes Marques, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. Esse entendimento do STF, além de reforçar a segurança jurídica, impede que muitos agentes públicos que já respondem processos por improbidade sejam beneficiados, com essas mudanças, somente se aplicando o novo regime prescricional, às ações de improbidade ajuizadas a partir de 26 de outubro de 2021, data em que foi publicada a nova lei.
4.1.A restrição da legitimidade ativa para ajuizar ação de improbidade administrativa
Uma das mais impactantes alterações introduzidas pela Lei n.º 14.230/2021 refere-se à competência privativa conferida ao Ministério Público para ajuizar as ações de Improbidade Administrativa, conforme estabelece o artigo 17 da citada lei in, verbis:“Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei “”
A Lei antes da reforma trazia em sua redação original a atribuição concorrente entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada, in casu, a União, o Estado ou o Município, tratando-se, respectivamente, de ilícitos federais, estaduais ou municipais. No caso da União, constatou-se a quase inexistência de ações ajuizadas, de idêntica forma verificou-se a atuação dos Estados. A única Pessoa Jurídica que de formaavassaladora ajuíza ação de improbidade, são os municípios.
No âmbito dos municípios, as procuradorias municipais ajuizavam as ações na sua quase totalidade contra os ex-gestores, e que, em regra, eram adversários políticos, com a finalidade intrínseca e ardilosa de afastá-los da vida pública, raramente se ajuizavam tais ações em que no polo passivo não estavam ex-prefeitos ou adversários políticos dos autores, desvirtuando totalmente o sentido da própria norma.O fenômeno denominado “lawfare” era largamente utilizado pelos gestores atuais para atingir seus objetivos espúrios, aproveitando-se, destarte, da legislação posta a sua disposição para a consecução de objetivos estritamente privados, na contramão do interesse público.
A temática do lawfare, advinda da junção dos termos law (lei) mais warfare (estado de guerra), utilização do direito para fins políticos, por ser uma prática negativa, teve como decorrência legal necessária e avançada a inserção do dispositivo legal do artigo 17 da Lei Nº 14.230/2021, com a competência exclusiva do parquet para a propositura das referidas ações, evitando-se, destarte, o uso político destas. Todavia, como toda lei está sujeita a questionamentos no que pertine à sua constitucionalidade, foram propostas, perante o STF, as ADIN’s 7042 e 7043/DF, movidas, respectivamente, pela associação nacional dos procuradores dos Estados e do Distrito Federal – ANAPE e pela Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais – ANAFE, tendo como relator o Ministro, Alexandre de Moraes, as quais questionam a exclusividade do Ministério Público de propor as ações de improbidade administrativa, em detrimento dapessoas jurídicas governamentais.
A Suprema Corte julgou em definitivo as ADIN’s em referência, no dia 31 de agosto de 2022, com o placar de 8 votos a 3, tendo firmado maioria no sentido de que o representante do Ministério Público não tem legitimidade exclusiva para ajuizar as Ações de Improbidade Administrativa, admitindo que os entes públicos, concorrentemente, continuem com a legitimidade para tanto, como ocorria antes da vigência da nova lei.
Na decisão liminar, confirmada no julgamento definitivo, os principais fundamentos apresentados pelo Relator, para afastar tal atribuição exclusiva, foi a grave limitação ao amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, CF); além da violação ao princípio da eficiência (art. 37, caput, CF), e ainda, segundo o Relator, a nova lei, na redação do art. 17, limita o exercício da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para zelar pela guarda da Constituição, e para “conservar o patrimônio público” (art. 23, I, CF), o que traria um retrocesso no tocante ao combate à corrupção, conforme pontuado no julgamento. Foram votos vencidos os Ministros Nunes Marques, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que entenderam que tais entes têm competência, somente para ajuizar ações de ressarcimento ao erário.
Não obstante o julgamento tenha ocorrido com ampla maioria, um outro argumento a favor da exclusividade do parquet, que poderia ser considerado, seria o fato de o Ministério Público ser uma instituição apartidária, defensor da ordem jurídica e do regime democrático, o que daria muito mais isenção a esses processos, afastando o viés político#partidário.
5. OS ASPECTOS POSITIVOS DAS ALTERAÇÕES NA LEI E SEUS IMPACTOS NA GESTÃO.
5.1 Acordo de não persecução civil no âmbito da improbidade
Embora não seja novidade no nosso ordenamento jurídico, já havia na esfera criminal, o acordo de não persecução penal, criado pela Lei nº 13.964/2019, o acordo de não persecução civil constitui-se uma inovação muito importante no âmbito da improbidade, que a Lei nº 14.230/2021, acrescentou o art. 17-B, ao texto da LIA. Trata-se de instituto, cujos benefícios são imensuráveis, seja no âmbito do processo, pois conforme já destacado, o acordo pode ser firmado não somente na fase extrajudicial, como na judicial e nesta, até mesmo na fase executória (art. inciso III, §2º).
Ao julgar a ADIN que declarou inconstitucional a exclusividade do Ministério Público para o ajuizamento da ação de improbidade, no último dia 31.08.2022, o Supremo Tribunal Federal também entendeu ser inconstitucional a atribuição exclusiva do Ministério Público para firmar acordo de não persecução civil.
No tocante à gestão, um aspecto altamente positivo, diz respeito ao ressarcimento integral do dano, que é revertido à pessoa jurídica lesada (art.17-B, incisos I e II), que ao invés de sujeitar o poder público, a um processo judicial moroso, ganha a administração pública, e o próprio Judiciário, que tem seu acervo reduzido, com essas medidas que imprimem celeridade aos processos.
5.2 Exclusão da defesa preliminar (§ 7º do art. 17)
Na parte processual, uma mudança na Lei de Improbidade que certamente traz reflexos na tramitação do processo é a exclusão da defesa preliminar, prevista no §7º, do art. 17 da Lei nº 8.429/92, a qual era justificada pela doutrina como uma forma de afastar as acusações desprovidas de fundamentos, as chamadas lides temerárias.
Como bem ressaltou o Prof. José Antônio Lisboa Neivav (2022), o objetivo da norma era estabelecer a necessidade de manifestação do demandado antes da admissibilidade da petição inicial, em razão das graves consequências de um processo desse, não só para o demandado mas para a própria administração pública. Ocorre que, a nova redação do §7º, ao excluir tal defesa prévia, passou a exigir que o autor da ação, na inicial, deverá individualizar a conduta do réu e apontar elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada, conforme dispõe o inciso I, §6º do art. 17. Ou seja, houve um grande avanço, se por um lado, dispensou a defesa preliminar, que provocava morosidade ao andamento do processo, por outro lado, a exordial deve ser mais bem fundamentada, com argumentos mais sólidos e indícios probatórios mais consistentes, para que seja aceita de plano e deflagre o processo.
Segundo o "Instituto Eu Não Aceito Corrupção"vi, o tempo médio de tramitação de uma ação de improbidade até o julgamento definitivo, é 06 (seis) anos e 01 (um) mês, com essa mudança processual, espera que se abrevie um pouco esse período, o que levará aos respectivos processos um desfecho mais rápido, impactando consideravelmente a gestão pública, com o afastamento mais rápido daqueles gestores que forem condenados.
5.3 Taxatividade dos atos ímprobos previstos no art. 11
Conforme já ressaltado em itens anteriores deste trabalho, as novas regras instituídas pela Lei nº 14.230/2021, resultaram em alterações importantes no tocante a improbidade administrativa, seja no seu conceito, que ficou mais objetivo, seja em outros aspectos, como as sanções, questões processuais e outros.
No caso do art. 11, a redação original da lei trazia um conceito muito aberto, dos atos de improbidade, pois como se trata de violação aos princípios, havia muita subjetividade na análise dos tipos, o que gerava muita insegurança jurídica, além da desproporcionalidade entre as sanções aplicadas e as condutas não muito graves.
O novo texto trouxe melhorias sensíveis, tanto que no §3º, do art. 11, exige-se para configuração do ato ímprobo, a demonstração objetiva da prática da ilegalidade no exercício da função pública, com indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.
É fato, que as mudanças nesse art.11, trouxeram mais segurança jurídica, o gestor público passa a ter mais tranquilidade, pois além das exigências mais rígidas, para que haja incidência do ato, as sanções ficaram mais brandas, cuja pena mais grave é a multa (inciso III do art. 12) o que atrai para serviço público, gestores mais compromissados com a ética e com a moralidade administrativa.
5.2 Prazo maior de suspensão dos direitos políticos
As recentes alterações, em nome dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, no tocante às sanções aplicadas aos agentes condenados por improbidade deram mais ênfase as penalidades mais severas, que são a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, e nesta última, houve um recrudescimento dos respectivos prazos, com previsão de até 14 (quatorze) anos, de suspensão dos direitos políticos.
Esse maior rigor justifica-se não somente porque a punição decorre da prática de atos altamente reprováveis, como os elencados nos art. 9º e 10 da LIA, consistentes em enriquecimento ilícito e danos ao erário, mas também em razão de ser uma sanção aplicada depois do trânsito em julgado da sentença conforme prevê o art. 20. Com isso, aliado a segurança jurídica, pois o ato judicial não cabe mais recurso, importante que tal punição tem um caráter preventivo, pois impede que o agente público retorne ao serviço público por longo tempo, sequer possa concorrer ao cargo eletivo.
Inegável, portanto, a vantagem para a gestão pública, uma condenação dessa natureza, uma suspensão por um período de tempo elevado, para aquele que cometeu um ato grave, como os previstos nos arts. 9º e 10 da Lei.
6. CONCLUSÃO
Ao longo desses 30 (trinta) anos de vigência da Lei de Improbidade Administrativa, não se tinha visto nenhuma reforma, e quando ocorreu, como a implementada pela Lei nº 14.230/2021, trouxe mudanças significativas na LIA, incluindo na parte conceitual, nas sanções, nos prazos prescricionais, e diversas alterações na parte processual, que implicaram em consequências positivas e negativas tanto no âmbito do Poder Judiciário, quanto na gestão pública.
Em se tratando de uma legislação que nestas 03 (três) décadas foi alvo de críticas, por alguns, sobretudo aqueles que atentaram contra as boas práticas na administração pública, e elogios, por aqueles que combateram à corrupção neste país, era até esperado que o Congresso Nacional aprovasse a reforma que foi apresentada.
Como ainda está recente a vigência da lei reformadora, há menos de 01 (um) ano, mesmo estando numa fase de reflexões, acerca do novo texto, alguns pontos já podem ser destacados, como algo que vai favorecer a gestão pública, em alguns aspectos.
Neste sentido, não se pode deixar de reconhecer que o foco maior da reforma foi a busca pela segurança jurídica, que efetivamente é o que deve nortear a administração pública, afastando os conceitos muito abertos nos casos dos atos previstos no art. 11, assim como, excluindo a mera conduta culposa, no caso dos tipos do art. 10, exigindo, ainda, que a configuração do ato ímprobo tenha como requisito fundamental o dolo específico.
Por outro lado, é evidente que algumas das alterações implementadas, longe de trazer melhorias, seja no aspecto processual, seja no âmbito da gestão pública, podem resultar na impunidade de muitos gestores, como no caso dos prazos prescricionais exíguos, diante da complexidade das investigações que apuram atos graves de corrupção, sobretudo os que envolvem grandes desvios de dinheiro público.
Assim, no momento, embora exista a expectativa de como serão aplicadas as novas regras, os pontos mais polêmicos da lei já foram questionados no STF, que na análise que fez, já deu uma interpretação bem razoável, como no tocante à prescrição, em que os novos marcos prescricionais não serão aplicados aos processos que estavam em curso na data do início da vigência da lei, qual seja, 26.10.2021, o que já é um alento quanto à tão sonhada segurança jurídica.
Também se vislumbra como um avanço no aperfeiçoamento da norma, no referido julgamento, no caso da exclusão da conduta culposa da configuração da improbidade, não ter efeito retroativo, para as ações finalizadas, com trânsito em julgado, ou que estejam em fase de execução de penas, impedindo que réus já condenados fiquem livres das punições que receberam.
Ocorre que, com as iminentes alterações na composição do STF, previstas para o próximo ano, quando 02 (dois) Ministros deverão ser aposentar e, com isso, com os novos membros que irão integrar a Corte, é grande a possibilidade de mudança de entendimento jurisprudencial, sobre as questões decididas, até porque, nas recentes decisões, já houve divergências, e o resultado dos julgamentos, teve votações apertadas.
Portanto, conforme já ressaltado, dentre as mudanças implementadas na LIA, muitos aspectos que podem favorecer a atuação dos órgãos de controle, e ao mesmo tempo contribuir para o aperfeiçoamento dos órgãos do sistema de justiça, mas há também dentre as alterações ocorridas, algumas que podem comprometer essa atuação, e somente com o passar do tempo, sobretudo com a consolidação da jurisprudência nos nossos tribunais superiores, poder-se-á dizer que a reforma da LIA, por meio da Lei nº 14.230/2021, foi benéfica para gestão pública ou foi um retrocesso.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Lei 8.429 de 02 de junho de 1992. Institui as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília-DF. 03 de junho de 1992.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A G. REG. NA PETIÇÃO 3.240 DISTRITO FEDERAL. Relator: MIN. Teori Zavascki. 10 de maio de 2018. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=748003291>. Acesso em: 17 de agosto de 2022.
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